Supremo já havia decidido que os estados não poderiam fazer cobrança sem lei complementar regulando o tema
O ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal (STF), manteve decisão liminar (SS 5506) do Tribunal de Justiça do Maranhão (TJMA) que afastou a cobrança do diferencial de alíquota (difal) de ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto em 2021.
A decisão envolve a empresa do setor de artigos esportivos Vulcabras Azaleia SP, e não está relacionada à discussão sobre a observância das anterioridades nonagesimal e geral (anual) para a cobrança do imposto a partir da publicação da lei complementar.
No caso concreto, em 4 março de 2021, a Vulcabras Azaleia SP conseguiu decisão favorável no TJMA para deixar de recolher o difal de ICMS sob o argumento de que o estado do Maranhão realizava a cobrança apenas com base em um convênio, e não em uma lei complementar que regulasse a matéria.
A decisão favorável à empresa no TJMA foi proferida logo após o STF definir que os estados não poderiam cobrar o difal de ICMS na ausência de uma lei complementar sobre o tema.
Em 24 de fevereiro de 2021, no julgamento conjunto da ADI 5469 e do RE 128019, o STF decidiu que os estados não poderiam cobrar o difal de ICMS na ausência de uma lei complementar que regulasse o tema. O Supremo, no entanto, modulou os efeitos da decisão para que, apenas a partir de 2022, a cobrança dependesse de regulamentação por meio de lei complementar. Ou seja, o STF decidiu que a cobrança era válida ainda em 2021 com base no convênio.
Nessa modulação, porém, os ministros ressalvaram as ações em curso. Isso significa que a modulação para 2022 não vale para as ações ajuizadas até o julgamento de mérito do STF. Foi justamente em face dessa ressalva que a Vulcabras Azaleia SP conseguiu afastar a cobrança do difal de ICMS já em 2021. A empresa ajuizou a ação em 1º de março de 2021, ou seja, no lapso temporal entre a data da sessão de julgamento (24/02/2021) e a data da publicação da ata de julgamento (02/03/2021), que seria a data válida para a produção de efeitos das decisões do plenário do STF.
No STF, o ministro Fux, por meio de decisão monocrática, julgou improcedente o pedido de suspensão de segurança ajuizado pelo estado do Maranhão. Ou seja, Fux manteve a liminar do TJMA que suspendeu a exigibilidade do pagamento do difal de ICMS pela Vulcabras Azaleia SP ainda em 2021. O magistrado, no entanto, não analisou o mérito da causa, uma vez que este não é o objetivo do instituto do pedido de suspensão de segurança.
Fux considerou que a decisão do TJMA, de afastar a cobrança para uma empresa isoladamente, não representa concreto potencial de dano às finanças públicas do estado do Maranhão.
“O Estado autor não logrou demonstrar que a decisão impugnada, individualmente considerada, seria capaz de gerar impacto de natureza grave às finanças públicas estaduais, na medida em que se trata de decisão provisória, que meramente suspende a exigibilidade do tributo controvertido”, disse Fux, na decisão.
O tributarista Igor Mauler Santiago, do escritório Mauler Advogados, explica que não são todos os pedidos de suspensão de liminar que são analisados pelo STF. Depende de qual instância deferiu a liminar e se a discussão envolve ou não questão constitucional.
Por exemplo, se a liminar foi concedida em primeira instância, o pedido de suspensão de liminar é ajuizado na segunda instância, ou seja, no Tribunal de Justiça. Se a liminar tiver sido concedida em segunda instância e envolver questão constitucional, como o caso da Vulcabras Azaleia SP, o pedido pode ser ajuizado no STF, que é considerado o tribunal “ad quem”, ou seja, para o qual se remete, em grau de recurso, o processo que estava na instância inferior.
“Neste caso do Maranhão, a liminar foi concedida pelo TJMA, em segundo grau. Neste caso, o tribunal recursal, pelo fato de a decisão ter sido proferida por um Tribunal de Justiça e envolver questão constitucional, é o STF”, explica Mauler.
Estados e contribuintes discutem noventena
A decisão favorável à empresa Vulcabras Azaleia SP não está relacionada co a polêmica envolvendo a necessidade ou não de observância das anterioridades nonagesimal e geral (anual). Diante da decisão do STF pela necessidade de edição complementar para a cobrança do difal de ICMS, o presidente Jair Bolsonaro sancionou a Lei Complementar 190/22, publicada no Diário Oficial da União em 5 de janeiro de 2022.
O problema é que, como a lei complementar só foi publicada este ano, estados e advogados tributaristas passaram a divergir a norma produzir efeitos ainda em 2022, diante dos princípios constitucionais das anterioridades nonagesimal e geral. A divergência culminou com uma enxurrada de ações no judiciário, tanto pedido o afastamento quanto a cobrança do tributo em 2022.
Pela anterioridade nonagesimal, é vedado aos estados cobrar tributos antes de decorridos 90 dias da data de publicação da lei que os instituiu ou aumentou. Pela anterioridade anual, essa cobrança não pode ser realizada no mesmo exercício financeiro da publicação da lei que institui ou aumenta os tributos.
Agora, os contribuintes aguardam decisão do STF em quatro ações diretas de inconstitucionalidade no STF sobre o assunto. Trata-se das ADIs 7066, 7070, 7075 e 7078.
